【中文关键词】 行政协议；仲裁；政府与社会资本合作； PPP项目合同

【摘要】 行政协议是行政主体依据行政行为方式的裁量，在不违反法律与行政法规强制性规定的前提下与相对人缔结的协议。《仲裁法》与《民事诉讼法》关于仲裁协议及裁决的整体法律规范，构成了我国行政协议仲裁的规范基础。行政协议虽提交仲裁，但并不改变其公法属性。法院仍应依据行政诉讼的司法审查基准对行政协议裁决进行监督。法院通过对行政协议的仲裁是否违反法律与行政法规的禁止性规定的审查，防止行政主体通过仲裁协议的约定逃避相应的司法审查。仲裁协议的有效性与仲裁裁决的合法性，是法院司法审查的两个面向问题。政府与社会资本合作关系的PPP项目行政协议仲裁问题，事关公共产品与服务的供给，由法院对仲裁结果进行司法审查， 符合正当法律程序的要求， 能达成确保人民权益与行政合法性的司法任务。

【全文】

一、问题提出

行政协议又称行政契约或公法契约，系两个以上的法律主体，以设定、变更或消减行政法法律关系为目的，互为意思表示而成立之法律行为。[1]德国行政程序法第54至61条，明文规定有关行政协议的事项。我国台湾地区“行政程序法”在第三章行政契约的第135条至149条，明文规定行政契约的事项。我国行政程序法尚未进入立法程序，行政协议尚未在实定法上有明确的定义。最高人民法院2015年《关于适用?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释》首次将政府特许经营协议及其他行政协议纳入行政诉讼受案范围，但行政协议的仲裁问题并无直接的法律规定。仲裁属于法院之外争议解决机制之一，被广泛地用于仲裁经济纠纷。[2]行政协议是否也可约定仲裁？行政协议是否具有可仲裁性？行政协议的司法审查基准为何，是否也同民事仲裁裁决仅为程序和形式审查？人民法院如何在行政诉讼程序中准用民事法律规范审查行政协议仲裁裁决？[3]以上问题均值得理论研究。

政府和社会资本合作(PPP)模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。[4]PPP项目合同体系性质主要分为行政协议与民事合同。民事合同约定仲裁在法学理论与实务界没有争议。行政协议仲裁的合法性关系到政府与社会资本合作能否实现“共赢”的实践意义。[5]近日，国务院制定的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》[6]之中也未明确行政协议是否可以仲裁的问题。

行政协议的仲裁问题如无法在理论上界定清晰，实践之中就可能会出现本应由行政审判庭受理的案件却在民事审判庭审理。[7]行政诉讼与民事诉讼，在司法审理基准、诉讼程序设计及当事人的举证义务等诸多方面存在差异，有必要明确行政协议仲裁的相关问题，妥善处理行政诉讼与仲裁制度的整体法制架构，有利于确保政府依法行政，有利于实现国家治理体系和治理能力现代化。

二、行政协议的可仲裁性问题

(一)行政协议仲裁的宪法学原理

提起行政法与宪法的关系，德国今日的行政法教科书几乎都会引用曾任西德联邦行政法院院长的弗立兹韦纳教授所撰的《当作是具体化宪法的行政法》，强调这两个法在原则性与实践性上的密切关联，即行政法是宪法的具体化法律。[8]我国《宪法》第5条、《立法法》第87条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”宪法作为行政法的最高成文法源。[9]行政协议争议仲裁作为政府与社会资本解决争议法制应当纳入行政法制整体(含行政诉讼)考量，其制度建构的法理，应当将其宪法层面的合法性作为探讨的逻辑起点。

德国宪法即德国基本法中，仲裁机制不违反基本法第19条第4项所定有效权利保护救济的概念内涵，基本法虽保障人民之权益与诉讼权以避免公权力之违法侵害，但人们也未因此有向法院请求保护权利或诉讼的义务。[10]人民对于行政法上的争议，可以自主选择是否向人民法院诉讼，自然不排除可选择寻求仲裁来解决纷争。因仲裁制度具有诉讼以外而有促进纷争解决的功能、减轻司法负担等积极的作用。从人民权利自主角度分析，不抵触法院作为司法机关以及保障人民诉讼权与权利救济等宪法基本要求下，仲裁也就不是宪法所禁止。在司法实务当中，德国联邦行政法院曾就公法契约仲裁判断为实体判决，虽未于判决中明确肯定公法契约争议仲裁的合宪性，但公法契约仲裁得基于行政法院法准用民事诉讼法为其规范基准，也未否认其合宪性，且为实体审查。[11]

我国《宪法》第33条规定：“国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”人民法院不因行政协议提交仲裁机构裁决而排除对其合法性的审查义务，仍要求人民法院行使适当监督与审查任务，行政协议的可仲裁性与仲裁裁决合法性，至少应该是法院审查的两个面向的问题。人民法院仍应保障仲裁裁决符合民主法治与保障人民权利，避免仲裁被滥用而违背现代国家治理理念。因此在政府与社会资本合作的领域，仲裁制度作为法院外纠纷解决机制在宪法层面具有其合法性。

(二)行政协议仲裁的法律依据

根据仲裁法理论与实务见解，行政协议争议的事项具有可仲裁性才可以通过仲裁程序进行解决，否则没有仲裁制度适用的余地。我国《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”行政协议是否是基于平等主体之间缔结的协议呢？传统行政法理论认为，行政权分为公权力行政与私经济行政。公权力行政又称为高权行政，是指国家居于统治主体适用公法规定所为的各种行政行为。[12]私法契约概念是基于两个地位平等权利主体之合意，而在行政协议中几乎皆属权利支配关系，当事人彼此间地位亦不平等，从而“合意”亦无法产生。[13]基于契约当事人居于平等地位之出发点，否定公行政与人民间得缔结行政契约之可能性。

德国行政实务，引进隶属关系之行政契约，即公行政与人民或其他服从公行政之法律人格者间之行政契约。学说及司法实务亦予以肯定。[14]来自行政效率化之呼声，在行政以私法形式直接履行行政任务之外，也成为上个世纪行政法改革动力之一，带动了行政与私人合作的强化。[15]公私合作(公私协力)概念源自英、美国家，旨在描述公部门与私部门立于对等之伙伴关系，共同致力于行政目标之达成，或执行行政任务的一种合作关系，视为一种新治理模式。[16]根据德国新发展之理论，行政主体与私人间为履行行政任务而缔结的契约又称为合作契约。[17]正如詹镇荣教授将以构建行政合作为目的的公私合作定义为“国家高权主体与私经济主体间本于自有意愿，通过正式之公法或私法形式双方法律行为，抑或非正式之行政行为形塑合作关系，并且彼此为风险与责任分担之行政任务执行模式”。[18]我国政府与社会资本方合作模式也有平等协商与风险分担的相应表述。[19]此时，国家能够与人民处于平起平坐的伙伴关系，为了确保其间的对话与咨商成果能够有拘束力地被执行与实现，行政协议便成为行政行为中一个相当具有象征性意义的行政手段。[20]

我国目前政府与社会资本合作PPP项目的行政协议，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。[21]我国《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”最高人民法院在[2015]民一终字第244号民事裁定书认定“本院审理认为，本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。”因此，从行政合作理论的理念出发，政府与社会资本以自愿、平等的法律地位，通过协商的方式，约定行政任务相应的风险及责任分担而订立的PPP项目合同属于行政协议。行政协议可以纳入《仲裁法》规定的仲裁范围之中。

从反面解读，我国《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：(一)婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；(二)依法应当由行政机关处理的行政争议。”依德国通说及我国台湾地区“司法院大法官”540号解释文[22]认为，国家为达成行政上之任务，得选择以公法上行为或私法上行为作为实施手段。不能因行政任务通过行政协议去完成，就当然认为因行政协议产生的纠纷应当由行政机关处理的结论。《行政诉讼法》第12条第11项规定的公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的可以通过行政诉讼或不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范救济。行政协议采取仲裁制度解决，并不属于违反强制性规定的救济。国家发改委编制《政府和社会资本合作项目通用合同指南》(2014年版)第28条：“(三)争议解决。在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”虽然，上述文件仅为示范文本，不具有法律规范的强制效力，但在我国行政程序法、《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》尚未制定的情况下，也一定程度上成为指引政府与社会资本缔结PPP行政协议仲裁条款的参考依据。

也有学者认为，行政协议仲裁与行政诉讼的模式冲突，将会违背行政机关只能做被告的程序设定。《行政诉讼法》修订过程中针对公民、法人或其他行政组织既不在法定期限内起诉，也不履行生效的行政协议约定义务，需要采取何种强制方式确保协议内容和行政目的实现的问题，全国人大常委会法制工作委员会、最高人民法院审判委员会在讨论过程之中基本同意采取非诉行政执行的方式解决上述问题，故不排除在一定时间内，以其他方式(如正式批复、答复等)明确上述程序。[23]在政府与社会资本合作的PPP项目行政协议争议中，一般只有社会资本方寻求仲裁救济。即仲裁裁决执行申请人为社会资本方，被申请人为政府方。

综上，行政协议不属于我国《仲裁法》禁止仲裁的范围。因此，政府与社会资本关于PPP项目通过协商所缔结的行政协议具有提交仲裁机构仲裁的法律依据。

(三)政府与社会资本合作行政协议可仲裁性

1财政部PPP项目合同体系的检讨。

政府和社会资本合作模式(PPP)是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。[24]PPP项目合同是合同体系最核心的法律文件，其是否属于行政协议，直接关系到其是否可以约定仲裁。理论界与实务界对此均有不同见解。财政部制定的《 PPP项目合同指南(试行)》[25]提供了一个PPP项目合同交易体系如下图：

图1: PPP项目基本合同体系财政部的《 PPP项目合同指南(试行)》签订主体是政府与项目公司，实践中一般采取政府与社会资本方签订PPP项目合同意向书、备忘录或框架协议，待项目公司成立之后，政府与项目公司重新签订PPP项目合同。[26]该签约模式值得商榷，理由如下：政府通过政府采购程序选择的是适格的社会资本方，而非传统模式上的项目法人招标；依法选定的社会资本方根据PPP项目合同的约定，组建项目公司去实现项目的投资、建设、运营及其他服务；项目公司的组建是PPP项目合同履行的当然结果，如政府与项目公司重新签订PPP项目合同或由项目公司承继社会资本方的权利与义务，将直接造成社会资本方与政府之间无合同关系；社会资本方如与政府方发生纠纷，社会资本方将无法依据PPP项目合同的仲裁条款直接向仲裁机构或人民法院寻求救济；社会资本方只能通过项目公司的股东派生诉讼寻求救济，更不可能仲裁。

2 PPP项目合同体系的行政协议可仲裁。

PPP项目合同体系主要包括PPP项目合同、特许经营协议、股东合同(发起人协议)、融资合同、工程施工合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

PPP项目合同体系的行政协议包括PPP项目合同与特许经营协议。 PPP项目合同约定社会资本方负责依法组建项目公司并进行投资并对项目的融资承担一定的合同义务，政府方负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化的行政法上的权利与义务。政府同时将基础设施及公共服务建设、投资与运维的特许经营权授予项目公司而签订特许经营合同。因此， PPP项目合同与特许经营合同属于典型的具备行政法上权利义务的行政协议。比如赤湖镇政府签订和履行污水处理特许项目协议是其行使公共管理和公共服务职责的方式之一，该行为具有公权力属性，因此，二审裁定认定，特许项目协议第263款体现了赤湖镇政府作为公共事务管理者的身份，这一条款具有行政合同性质，并无不当。[27]我国台湾地区“司法院大法官”释字533号[28]认定行政机关依法定职权与人民所缔结之契约，因内容系促进国民健康，增进公共利益之行政目的，故此项合约具有行政契约之性质。[29]PPP项目合同体系的其他履约合同均系项目公司作为主体履行基础设施及公共服务的建设作为民事合同。最高人民法院在北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷案中认为：“交通局行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷， BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系。争议法律关系的实质性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关”，[30]因此，政府与社会资本合作的PPP项目并非所有的合同均属于行政协议，研究行政协议仲裁问题需要明确可以约定行政协议仲裁的范围。

三、行政协议仲裁裁决的合法性审查

(一)行政诉讼准用《民事诉讼法》为法制基础桥梁

我国《民事诉讼法》及仲裁制度规定较为详细与完整，相比民事诉讼，行政诉讼发展相对较晚。我国《行政诉讼法》并没有关于行政协议仲裁条款认定与仲裁裁决的司法审查等相关规定。《行政诉讼法》第101条规定本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。[31]《行政诉讼法》立法时为避免重复，立法技术采取准用《民事诉讼法》的方式。该立法本旨意在采取列举的方式，有助于法律明确性和可预见性，不因《民事诉讼法》个别法条的修订而无法及时更新。其次，以列举的方式也有利于司法审判案件准用而排除不适当的类推适用。即《行政诉讼法》没有作出相应规定的，直接适用《民事诉讼法》的对应规定，除非性质上相互冲突。另外需要说明的是，该条列举情形之后有一“等”字，意味着如果其他方面还有必要适用《民事诉讼法》的某些条文，也可以在相关司法解释之中加以规定。[32]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法的>若干问题的解释》(法释[2015]9号)第14条规定在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和《行政诉讼法》强制性规定的民事法律规范。我国台湾地区的“行政诉讼法”第307条规定：“民事诉讼法之规定，除本法已规定准用者外，与行政诉讼性质不相抵触者，亦准用之。”[33]所以我国《行政诉讼法》的整体规定与目的，与台湾地区的行政诉讼准用民事诉讼法律规范并无不同。

如果简单地将行政协议的审理直接准用相关民事诉讼的规定，无疑忽视了公法契约(行政协议)与私法契约的差别，更会引起行政协议经过仲裁程序以后变得与私人间契约仲裁无差别，引发上文提及的“公法遁入私法”的困扰。行政协议因为其本质建立在双方协商的基础上，为避免产生滥用公权力以压榨协议之相对人民或避免人民出卖公权力的情形，行政协议应当建立相应的规则。[34]行政法与《行政诉讼法》与民事法律规范具有本质的差异性，且与民事审判私法争议任务相比较，行政法庭于民主法治国原则的确保，尤其是对依法行政原则与公益确保，对行政行为合法性为审查控制之司法任务，行政法庭也有着不同功能与角色。[35]

(二)行政协议仲裁协议及裁决的管辖法院

1行政协议仲裁协议的效力认定。

政府与社会资本方在PPP项目合同约定争议解决提请仲裁机构裁决，政府与项目公司在特许经营合同之中约定争议解决提请仲裁机构裁决。上述仲裁协议的约定，如有我国《仲裁法》第17条仲裁协议的无效情形，当事人有权请求依据《仲裁法》第20条规定请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。《行政诉讼法》司法解释第12条由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖或者仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。 [36]实务上行政协议的仲裁协议效力审查应当由人民法院的行政审判庭审理， 级别管辖上应当为中级人民法院。行政协议仲裁裁决也应当一并由行政审判庭进行司法审查，便于行政协议的仲裁与行政诉讼相互协调。

2行政协议仲裁裁决的申请执行。

《仲裁法》第62条、《民事诉讼法》第237条规定当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行仲裁机构的裁决。《行政诉讼法》第95条规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定、调解书的，行政机关或者第三人可以向第一审人民法院申请强制执行，或者由行政机关依法强制执行”。基于行政诉讼准用民事诉讼的相关规定，我国具备行政协议仲裁裁决申请法院强制执行制度。我国台湾地区“仲裁法”第37条规定：“仲裁人之判断，于当事人间，与法院之确定判决，有同一效力。”[37]在行政协议仲裁裁决作出后，应解释为与行政审判庭作出的裁决具有同样的效力，均可准用《民事诉讼法》请求人民法院作出执行裁定进行强制执行。比如，2014年，西宁鹏鹞污水处理有限公司与西宁市(原西宁市水利局)特许经营协议争议一案，中国国际经济贸易仲裁委员会于2014年8月6日作出了[2014]中国贸仲京裁字第0674号裁决。[38]根据《行政诉讼法》司法解释第29条规定，当事人申请执行仲裁裁决案件，由被执行人住所地或者被执行财产所在地的中级人民法院管辖。

3行政协议仲裁裁决的撤销。

行政协议仲裁裁决撤销或不予执行均由中级人民法院管辖。依据《仲裁法》第58条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。”在政府与社会资本合作PPP项目之中，如果当事人约定的仲裁委员会所在地与政府方所在地相同，那么行政协议仲裁裁决的撤销程序，将会在同一中级人民法院进行审理。《民事诉讼法》第237条第4款规定仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。问题在于向人民法院起诉的级别管辖为什么法院。依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作，并明确具体授权范围。政府与社会资本合作的授权主体为县级以上人民政府， PPP项目合同及特许经营合同的相对方应当为县级以上人民政府。根据《行政诉讼法》第15条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件，以县级以上人民政府或者国务院部门作为原则。因此，政府与社会资本合作的行政协议如提起行政诉讼，应当至少为中级人民法院管辖。中级人民法院可以就同一法律事件、法定事由进行依法审理，避免作出不同的裁判见解。《仲裁法司法解释》第25条规定：“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。”该规定解决了上述两个法院如非同一法院情形下，中止其中一个程序。

(三)行政协议仲裁裁决的司法审查基准

1行政法实体法与程序法的双重审查。行政协议的司法审查除了管辖法院与诉讼程序的法律适用外，至少应当从行政实体法与程序法审查行政协议仲裁条款及仲裁裁决的合法性。在我国《行政诉讼法》及其司法解释修订之前，事实上存在着行政协议均通过民事诉讼程序救济，但行政协议在法律规范、实施程序、强制执行等诸多方面均有别于民事合同。对于公行政采取私法的形式，学者产生疑虑，担心公行政借用私法的形式而逃避监督与规制，产生所谓“公法遁入私法”情形。[39]依德国学者通说，私经济行政如属以私法行为之形态作为达成行政任务之手段者，应受基本权利之羁束，与公权力行政并无二致。[40]行政机关在政府与社会资本合作的PPP行政协议之中仍应履行其有效执行法律和履行公共任务的行政责任，对于行政协议所约定的内容应依法进行处分，其虽无契约自由原则之适用，不同于普通民事协议的仲裁制度。若说行政机关的契约形式，是自宪法、法律框架下合目的地执行法律和宪法付托任务之行为形式，且在行政法上法律关系通过行政机关以契约形成原则，行政机关并不能免除来自行政实体法的特别约束。[41]行政协议允许仲裁，但是行政主体应当依法继续遵守正当程序及依法行政原则，不因法律允许仲裁解决行政主体与相对人之间关于行政协议的争议，而排除司法审查。

因此，对于行政协议争议仲裁裁决的司法审查，应当严格依据行政实体法作为基础，兼顾行政程序法，从而能够确保仲裁裁决基于有效的仲裁协议，避免裁决结果有违法之处使得公共利益遭受不法侵害。

2仲裁裁决的法律强制性与禁止性规范的审查。人民法院对于民事协议仲裁裁决的司法审查主要体现在两个程序之中：依法设立的仲裁机构对行政协议作出的裁决，当事人可以请求人民法院依法撤销仲裁裁决，也可以向有管辖权的人民法院申请执行。《最高人民法院关于适用?中华人民共和国行政诉讼法?若干问题的解释》(法释[2015]9号)第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”司法解释确立的原则是可适用民事法律规范，但具体如何适用未予以明确，解释上以不违反行政法和《行政诉讼法》强制性规定为限。对于仲裁裁决的司法审查主要规定在《民事诉讼法》第二十章执行的申请和移送(第236、237条)，《仲裁法》第五章申请撤销裁决、第六章执行。行政协议仲裁法制的建立应当有别于普通的民事协议仲裁。如仅仅是将行政协议仲裁裁决的司法审查由民事审判庭更换到行政审判庭之中，审判规则及审查基准如无特殊之处，显然与《行政诉讼法》将行政协议纳入受案范围的立法初衷相违背，更无法准确地把握行政协议的特性。

我国台湾地区“行政程序法”第141条规定，行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效。[42]依据行政诉讼准用民事法律规范的相关原则，我国《合同法》第52条关于合同无效的情形，尤其应当纳入行政协议的司法审查范围之内。行政协议违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应当认定为无效。虽然行政机关有选择行政行为方式的自由与裁量空间，但上述选择应当以不违反法律、行政法规的禁止性规定为限。政府与社会资本合作PPP的范围也应依法界定，防止公权力通过契约的方式将公共利益进行“利益输送”，防止通过契约的方式逃避司法审查，应当是行政协议仲裁司法审查的基准。

3、政府与社会资本合作行政协议仲裁审查。

政府与社会资本合作的PPP项目合同体系，首先应当将行政协议与民事协议进行区别。除PPP项目合同和特许经营合同之外的履行合同，合同主体均为民事主体，约定的权利义务均属于项目建设与投资等内容，应当纳入民事诉讼的审查。 PPP项目合同和特许经营合同因涉及公共利益，当事人之间行政法上的权利与义务，应当纳入行政诉讼的审查范围。行政协议应当严格审查该行政协议的缔结是否已经完成相应的行政审批前置程序。

图2：政府和社会资本合作项目操作流程图[43]

依德国及我国台湾地区政府的行政法理论，在政府采购诉讼之中，有“双阶理论”或“修正的双阶理论”之适用余地。[44]我国尚未引进上述理论。但政府与社会资本合作的操作流程，也应当遵循基本建设程序，从国家发改部门的立项审批，到财政部门的应提交可行性研究报告、项目产出说明和初步实施方案，从定性和定量两方面开展物有所值评价工作，对部分政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。相应的前置审批与采购程序，均作为PPP项目合同的前提条件，一并纳入行政协议的审查范围，即前提条件是否满足或被豁免将直接导致行政协议是否生效。因此PPP项目的行政协议仲裁裁决司法审查除上述实体与程序审查之外，应着重审查仲裁裁决结果是否逾越了行政机关的法定职权与行政程序。仲裁结果若逾越了行政机关的法定权限或违背法律强制性与禁止性规定、导致背离法律或损害公共利益的结果，应当依法予以撤销。行政协议仲裁法制为宪法及行政法制所允许，但仲裁制度作为诉讼以外的纠纷解决机制，无法取代司法机关的审查。

四、结语与展望

首先，行政协议仲裁法制与我国宪法等行政法制不冲突。依据《行政诉讼法》第101条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法的>若干问题的解释》(法释[2015]9号)第14条构建起行政诉讼准用民事诉讼法律的桥梁。结合《仲裁法》与《民事诉讼法》关于仲裁协议及裁决的整体法律规范，构成了我国行政协议仲裁的规范基础。行政协议是行政主体依据行政行为方式的裁量，在不违反法律与行政法规强制性规定前提下与相对人缔结的协议。行政协议虽提交仲裁，但是并不改变其公法属性。人民法院仍应依据行政诉讼的司法审查基准对行政协议裁决进行司法监督。

其次，有关行政协议仲裁裁决的诉讼，依据《行政诉讼法》第70条规定的诉讼类型应为撤销之诉。行政协议仲裁裁决撤销或不予执行的法院管辖均为中级人民法院。根据《行政诉讼法》第15条与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第14条规定，政府与社会资本合作行政协议的诉讼也应当为中级人民法院。政府与社会资本合作关系到公共产品与服务的供给，均由中级人民法院进行管辖，比较符合正当法律程序的要求，并能达成确保人民权益与行政合法性的司法任务。[45]至于其他行政协议的仲裁与行政诉讼管辖法院可能不一致的问题，有待行政协议类型化的研究，本文不再深入阐释。

第三，虽然行政协议与民事协议均可以通过仲裁解决，但允许行政协议仲裁，人民法院仍应坚持对其从行政实体法与程序法进行司法审查，通过对行政协议是否违反法律与行政法规的禁止性规定的审查，防止行政主体通过仲裁协议的约定，逃避相应的行政诉讼司法审查。因此对仲裁协议的有效性与仲裁裁决的合法性审查，应当是人民法院司法审查的两个面向问题，以确保人民权利与公共利益不受非法侵害。

展望未来，由于我国尚未制定行政程序法，行政协议实践之中应以类型化存在。在《行政诉讼法》与《行政诉讼法司法解释》出台前后，最高人民法院对于政府与社会资本合作的相关特许经营协议的性质认定观点也不尽相同。政府与社会资本方的合作目前仍然在政府采购的法律规范基础上进行，但因为欠缺对行政协议总则性的相关规定，容易造成理论与实务界对行政协议能否仲裁的问题产生疑惑。《国务院办公厅关于印发国务院2017年立法工作计划的通知》(国办发[2017]23号)将《基础设施和公共服务项目引入社会资本条例》纳入“十三五”的立法计划之中，并指定由国务院法制办、发展改革委、财政部起草相关规定，《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》正在征求意见之中，第40条规定因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。合作项目协议的性质如属于行政协议，能否申请仲裁依然不是十分明确。建议能在行政法规的层面明确政府与社会资本合作的过程之中，禁止约定仲裁的事项，以期行政协议仲裁问题能够在实体法上予以明确。

(责任编辑：曹鎏)

【注释】 [1]陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第554页。

[2]《仲裁法》第1条规定：“为保证公正、及时地仲裁经济纠纷，保护当事人的合法权益，保障社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

[3]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第14条：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”

[4]关于政府与社会资本合作(PPP)相关规定参见《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》(国发[2014]60号)、《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)。

[5]《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资[2014]2724号)。

[6] 《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例(征求意见稿)》第40条规定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”第41条规定：“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

[7]最高人民法院[2015]民一终字第244号民事裁定书。

[8]陈新民：《公法学札记》，法律出版社2010年版，第1页。

[9]宋华琳：《作为宪法具体化的行政法—<公法学札记>的札记》，载《中外法学》2003年第5期。

[10]许登科：《公法契约争议仲裁判断之撤销诉讼——以管辖法院和法院审理基准为中心》，载《成大法学》2014年第28期。

[11]许登科：《德国担保国家理论为基础之公私协力法制——对我国促参法之启示》，台湾大学法律学系研究所2008年博士学位论文。

[12]吴庚：《行政法之理论与实用》(增订12版)，三民书局2014年版，第10页。

[13]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第2页。

[14]陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司2011年版，第568页。

[15]程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第1页。

[16]詹镇荣：《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第9页。

[17]吴庚：《行政法之理论与实用》(增订12版)，三民书局2014年版，第403页。

[18]詹镇荣：《公私协力与行政合作法》，新学林出版股份有限公司2014年版，第11页。

[19]《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)规定：“政府与社会资本方按照平等协商、风险分担、互利共赢的原则，科学评估公共服务需求，探索运用规范的政府和社会资本合作模式新建或改造一批基础设施项目。按照‘风险由最适宜的一方来承担’的原则，合理分配项目风险，项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。”

[20]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第58页。

[21]《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)：地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等协商原则明确政府和项目公司间的权利与义务。

[22]详见陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版，第9-137页。

[23]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第636页。

[24]《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)。

[25]《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)。

[26]《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金[2014]156号)的附件《 PPP项目合同指南(试行)》第6页。

[27]最高人民法院[2015]民申字第3013号民事裁定书。

[28]详见陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版，第9-132页。

[29]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第233页。

[30]最高人民法院[2014]民二终字第40号民事判决书。

[31]《行政诉讼法》第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”

[32]江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第652页。

[33]陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版，第2-184页。

[34]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第196页。

[35]许登科：《公法契约争议仲裁判断之撤销诉讼——以管辖法院和法院审理基准为中心》，载《成大法学》2014年第28期。

[36] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第12条：当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

[37]陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版，第4-222页。

[38]青海省西宁市中级人民法院[2014]宁执字第274-1号执行裁定书。

[39]程明修：《行政私法》，载《月旦法学教室》2002年创刊号，第36页。

[40]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005版，第13页。

[41]许登科：《公法契约争议仲裁判断之撤销诉讼——以管辖法院和法院审理基准为中心》，载《成大法学》2014年第28期。

[42]陈聪富主编：《月旦小六法》，元照出版公司2014年版，第2-63页。

[43] 《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)。

[44]程明修：《公私协力契约中有关双阶理论、行政处分是否消减之争议——台北高等行政法院94年度诉字第752号判决》、《公私协力法律关系之双阶争讼困境》，分别载程明修：《行政私法与私行政法》，新学林出版股份有限公司2016年版，第1、203页。

[45]许登科：《公法契约争议仲裁判断之撤销诉讼——以管辖法院和法院审理基准为中心》，载《成大法学》2014年第28期。　

【期刊名称】《行政法学研究》【期刊年份】 2018年 【期号】 3

来源：中国法学网